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邓建鹏:区块链的法律监管必须跟上

小盈| 2019-12-25 10:48 阅读 2675 评论 0

区块链是按照时间先后顺序,将数据区块以前后相连的方式组合而成的链式数据库,以密码学方式保证不可篡改和不可伪造的分布式账本。区块链的特性,打个形象比方,如某村庄村民每次发生交易,即通过村中广播向所有村民播送交易信息,经村民核实,把此信息记在各自账本,这个按照时间先后顺序记录下来的链就是区块链。区块链可回溯,极难篡改,有很高的可信度。因此,区块链在信用缺失的领域,比如数字资产转移、数据确权、票据、证券、存证或防伪溯源等方面具有很高的应用价值。

目前,基于区块链技术的应用可划分为三类场景,一是价值转移类,如虚拟货币的创生及其在不同账户间的转移;二是存证确权类,将信息记录到区块链上,如电子合同和版权确权;三是授权管理类,如利用智能合约控制数据访问。此外,随着应用需求的不断升级,还存在多类型融合的场景。由于区块链具有点对点、无国界、无主权及无特定法律责任承担主体等特征,在带来巨大便利的同时,亦带来很多风险。当前,金融相关领域区块链的应用最为集中,涉及区块链的法律风险也主要发生在这个方面(在其他领域,区块链更多是作为一种中性的技术,用以提升经济效率,当前所涉及的法律风险较为有限)。

首先是涉及比特币的相关法律风险。比特币是区块链的第一个成熟的、大规模的应用,目前其市值在1600亿美元左右。在中国金融监管机构发布的部门规范中,以比特币为代表的虚拟货币,其内涵或外延并无明文规定或者解释说明,立法上存在漏洞与空白。其一,在具体司法实践中,比特币属于法律上的财产,还是计算机信息,法院的认定存在差异。司法判决无法发挥指引作用,甚至发生同案异判等行为。其二,比特币市场价格认定困难。当前国内理论上并无合法存在的虚拟货币交易平台,缺乏合理的价格参照。比特币价格波动剧烈,执法与司法人员对涉案比特币价格难以出具权威判断,容易出现因比特币价格确定困难而定罪量刑存在偏差,有损司法权威。其三,管辖权与执法方面存在困难。比特币这种基于通证类型(Token)的资产,与传统账户类资产(如银行存款)不同。比特币可点对点发送,轻易规避单一主权国家的金融监管。近年来,暗网非法交易逐渐使用比特币作为支付手段;一些犯罪嫌疑人利用比特币作为洗钱的工具。由于比特币具有准匿名性,致使监管与追踪违法犯罪行为较为困难。针对涉及比特币的跨境网络违法犯罪,其司法管辖权有待立法进一步明确。

其次是ICO相关的法律风险。ICO英文详称“Initial Coin Offering”,意即首次代币公开销售。ICO是区块链初创公司以发行初始数字代币为项目融资的方式,也是区块链技术在众筹融资领域中的重要应用。虽然自2017年9月以来,中国境内全面禁止ICO融资。但是,由于ICO很难得到全面有效监管,存在很多暗箱操作甚至借此传销的违法犯罪行为。大量境外ICO项目方夸大其辞,甚至完全虚构项目前景,欺诈中国公民的财产,涉嫌集资诈骗罪。

再次,区块链在非金融领域的法律风险未来将逐渐呈现,需要未雨绸缪。互联网能解决信息传递,但不能解决实物传递以及实物验证问题。依靠区块链解决各种凭证上链确权、档案等传递或运送过程中的跟踪、防伪、保质等,并非易事。比如当前通过区块链实现司法存证,2018年最高人民法院发布的司法解释对此已经给予认可。不过,基于区块链的司法存证,只能确保数字世界的信息真实性,难以保证链外信息在源头和写入区块链环节时的真实与准确。因此,对司法存证的区块链,相关机构需要对接入区块链的节点进行资格认证与严格审核,预先确保信息源头的信誉。

与此类似,将来各种权益类证书(比如房产证)上链,以及将区块链运用于防伪溯源等,如何从源头上确保这些上链的信息真实可信?这就需要法律事先予以规范,否则一旦造成负面后果,比如链上交易的权益证书是事先伪造的,那么损失将难以挽回或需要付出非常高昂的代价。对此,需要制定相应规范,对接入区块链的节点设定基本标准。

最后,基于区块链的智能合约日渐普及,正衍生出一些新的法律风险。比如智能合约涉及的交易标的若为法律法规所禁止,则对此种代码的编写者如何给予法律约束?达成智能合约的民事主体,若为不具有完全民事行为能力的人,智能合约是否可视为民事合同?此种合约法律上是否生效?对此,均需要未来立法予以进一步明确。此外,一些涉及个人的行为数据或隐私(如医疗信息)上链,为防止个人隐私外泄,需要事先有完整的标准或规则指引,设定个人链上信息加密与授权防问机制。

总之,区块链领域需要国家给予规范监管甚至立法,以推动区块链行业安全有序发展。其一,单纯依靠一国以此种禁令模式监管将非常困难,为此建议监管机构加强国际协作,强化国际监管。特别是与美国、西欧、日本及韩国等虚拟货币市场发达的地区开展合作。

其二,开展ICO监管沙盒试点,降低ICO风险。监管者可鼓励一些有条件的地方政府开展ICO监管沙盒园,通过地方相关专业机构备案、审核及沙盒测试。

其三,推动行业自律弥补立法不足。法治不完备是转型时代的新常态,区块链行业发展日新月异,对区块链在具体应用领域的法律风险,立法难以跟上行业发展,逐一立法并非万全之策。笔者认为,监管机构可以推动行业自律,由行业自律组织制定自律章程、行业标准以及行业内部指引规范,弥补立法固有不足。

最后,推动区块链技术与监管技术的融合。区块链对立法与监管带来种种挑战,需要监管者和立法者转变固有思维。可以借助区块链技术和智能合约,将法律和合同条款转化为简单而确定的基于代码的规则,这些规则将由底层区块链网络自动执行。未来,技术规则将越来越多地承担起与法律规则相同的作用和功能。政府可借助代码,通过将部分法律转换成技术规则,由底层技术框架执行,从而减少监督和持续执行的需要,降低合规和执法成本,也减少法律文本固有的不确定性。当前,区块链技术距成熟尚有很大距离,监管者可以通过不同形式,形塑新规范,影响代码规则,最后通过程序自动运行实现区块链的部分内部治理,节约监管资源。

作者:邓建鹏

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